지난주에 이혼 시 자녀 문제에 대해 간략히 설명하였다. 이번 주는 계속하여 법원이 이혼 확정 시 고려하는 이른바 이혼 자녀의 최선의 이익을 고려하여 자녀 양육권을 결정한다는 것이 무슨 뜻인지 판례를 통해 알아보겠다. 우선 호주 가족법(FLA)에서 이혼 시 “자녀의 최선의 이익을 최우선으로 한다”(Child’s interests are paramount)는 말의 정의가 없고 사건마다 내재하는 각종 증거나 증인의 말을 점검한 후 법원이 위 원칙에 준해 결정을 하게 된다.
역사적으로 보면 1970년대 중반까지만 보면, 이혼 시 자녀의 양육권은 대개 남자에게 귀속되었다. 이는 전통적인 가부장제도에서 아버지 권리가 강했던 가부장제도의 당연한 귀결이었다. 하지만 현실적으로 자녀와 밀접한 관계에 있었던 어머니의 역할을 부정한 것으로, 이에 대한 반발이 거세지게 되었다. 여권 반발과 여권 신장에 힘이어 1970년대 중반이후에는 자녀 양육권 분쟁이나 결정 시 사실 상 아버지 권리보다 어머니 권리가 우선하게 되었다.
이러한 상황에서 다시 이혼하는 아버지들이 반발하게 되자, 2006년 7월1일부터 가족법 개정안이 통과되어, 이혼 시 자녀 양육권 결정을 할 때, 보다 중립적이고 균형 있는 양육권 결정을 하도록 법이 새로운 양육권 결정 기준을 제시하게 되었다.
개정된 법의 핵심은 이혼 자녀의 양육권 결정 시, 아이들의 최선의 이익을 최우선적으로 고려하여 다음과 같은 원칙에 의해 결정한다;
-이혼을 하더라도 자녀가 이혼하는 양쪽 부모와 계속 연락하고 강한 유대관계를 지속하도록 하는 것이 자녀의 최선의 이익이며, 이를 위해 양쪽 부모가 반반씩 양육을 책임진다.
하지만 위에 적힌 기준은 추상적인 것으로 법원이 자녀의 최선이 이익이 무엇인가 결정할 수 있는 재량권이 가지고 있다.
Duggan & Starr(2008) FMCAfam 187 (2008년 2월26일) 판례를 보면 다음과 같다:
-남편이 Duggan(1964년 생)이 이혼한 부인(Starr)사이에 낳은 자식 C(2006년 생)와 더 많은 시간을 보내게 해달라는 양육권 신청(parenting orders)을 2007년에 법원에 제출하였다.
-이에 뉴질랜드 출생의 부인은 아이와 함께 뉴질랜드에 가서 살게 해달라고 법원에 양육권 신청을 하였다.
-이혼 당시부터 법원에 양육권 명령 신청 시까지 아이는 어머니와 같이 살면서 아버지와 정기적으로 만나고 있었다.
이에 대해 법원이 고려한 것은 다음과 같았다:
-가족법 (65DAA-equal time or substantial and significant time): 부인이 주장한 아이와 함께 뉴질랜드로 이주할 경우, 남편이 아이C와 함께 상당한 시간(significant time)이나 아이가 어머니와 함께 보내는 시간(equal time)만큼 보내는가?
-가족법(61DA-presumption of equal shared parental responsibility): 부인이 주장하는 것처럼 뉴질랜드로 이주하는 경우, 부모로서 같이 공동책임의 추정 규정을 준수할 수 있는가?
위 두 가지 질문에 부정(No)적인 답이 나오자 법원은 부인의 주장이 자녀C의 최선의 이익을 고려한 것이 아니라고 결정하여 부인의 신청서를 기각하고 남편의 신청을 대신 받아들였다.
이런 결정은 가족법(61DAA(1)이 자녀의 최선의 이익 최우선으로 고려하기를 요구하기 때문이다. 법원이 고려한 다른 사항은 다음과 같다:
-부모와 자녀관계: 부모 양쪽이 자녀인 C와 관계가 아주 좋아, 자녀의 최선의 이익은 부모 양쪽을 계속 보는 것이 자녀의 이익에 부합된다
-어머니의 해외이주와 현실적인 공동양육 관계: 만약 부인이 아이와 뉴질랜드로 이주하면 현실적으로 남편이 자식인 C를 볼 수 있는 것은 방학기간 동안 만임으로(취학 시), 이는 충분한 시간이 아니고 아이의 최선의 이익이 아니다
-가족법(60B(2))의 원칙: 자녀 양육은 부모 공동 책임이고 자녀는 부모 양쪽을 볼 권리가 있음에 부합되나?
-가족법(60CC(2))원칙: 자녀가 양쪽 부모와 의미 있는 관계를 보내고 자녀를 폭력 등의 해에서 보호할 필요 원칙에 부합되나?
-자녀의 나이
-자녀가 양쪽 부모와 지속적인 연락 및 관계를 계속하기 위해 드는 비용-통신비, 항공비용
-자녀를 돌봐줄 시부모나 친정부모의 존재
이혼한 부모가 자식의 양육권 내용에 합의 못하자, 법원은 위에 언급한 원칙이나 고려사항을 이용하여 아이의 최선을 위해 “아이와 그 어머니가 호주(Brisbane)에 계속 살면서, 아이가 양쪽 부모와 상당한 시간을 같이 보내는 것이 아이의 최선의 이익이 된다”고 판결하였다.
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